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揭秘中资在美大苦主:联想曾连过五关 TikTok命运又将如何?

没有奇迹,字节跳动出售TikTok美国业务已成定局,变数只是谁来接盘以及收购价格。这款短视频应用在全球获得了8亿活跃用户,打破了中国互联网企业出海的天花板,最终却在白宫封杀下黯然退出美国,甚至还要担心全球业务前景。这实在令人遗憾。

神秘机构CFIUS

字节跳动是怎样在美国政府施压下被迫出售TikTok美国业务的?外界所知道的是,美国白宫本月连续颁布两道行政命令,命令字节跳动在90天内完成出售TikTok美国业务,并在美国政府监督下销毁所有美国用户相关数据。但外界所不知道的是,这场对TikTok的打压开始于去年秋天,直接负责机构就是美国外国投资委员会(以下简称:CFIUS),而监督销毁数据的也是CFIUS。

简单复盘一下这场围剿:去年10月,两党国会议员联合呼吁政府调查TikTok可能带来的国家安全风险,主要牵头者是纽约州民主党参议员舒默和阿肯色州共和党参议员科顿。尽管驴象两党在诸多政策上针锋相对水火不容,但在审查中国企业的问题上却高度一致。过去几年参议院少数派领袖舒默一直主张扩大CFIUS审查权力,严格限制中国企业对美投资。因此,指望大选之后政府换届,封杀TikTok一事就能出现转机,基本是不可能的。

紧接着,去年11月CFIUS正式介入对TikTok展开国家安全调查。尽管字节跳动积极配合调查,提供了源代码,创建了透明中心,找来了迪士尼高管负责TikTok(昨天已经离职);美国情报部门也没有找到“中国政府通过TikTok获取美国用户数据”的任何证据,但这一切的努力都没有改变调查结论。或许早在CFIUS开始调查的时候,TikTok美国被勒令出售的命运就已经注定。

在TikTok事件之前,国内读者可能早就听说过这个CFIUS。诸多中资企业都无奈折戟在CFIUS的审查大斧下,被迫退出美国市场或者贱价出售资产。在(表面上)推崇开放竞争的市场经济原则的美国,这个神秘的CFIUS到底是个什么机构,有什么法律依据,是怎么运转的,可以决定一家外资企业在美国市场的命运?

大名鼎鼎的CFIUS是美国联邦政府内部的一个跨部门机构,包括了财政部、国务院、司法部、商务部、国土安全部、国防部等九大内阁部门以及其他七个相关机构。这个委员会就像是一个特别工作组,成员由美国总统提名,美国财政部长担任主席和负责工作。其主要职能是评估审核外资在美国投资和业务是否会对美国国家安全带来威胁,辅佐美国总统作出决定采取行动。

 

权限不断扩大

CFIUS的创建历史其实还不到半个世纪。在过去几十年里,美国国会先后通过多部法律,扩大对外资在美交易审核的范围,授予美国总统越来越大的行政干预权力,而CFIUS就是辅佐总统做出相关决定的机构。这个机构审核范围和相关法律的不断演变,也见证了国际经济秩序的持续变化和美国政府眼中的外来威胁变化。

CFIUS的前身可以追溯到1950年朝鲜战争时期的《国防生产法》(Defense Production Act),国会授权杜鲁门总统通过宣布紧急状态来干预企业。在白宫的诸多行政命令的开头,都可以看到援引这一法律。但CFIUS本身是依据1975年福特总统的11858号总统令创建的。七十年代创建CFIUS的时代背景是石油输出国组织(OPEC)的中东土豪们大举投资美国资产,引发了美国政府对这些投资可能带有政治意图的担忧。

1988年美国国会通过了《综合贸易和竞争法》(又称Exon-Florio修正案),对《国防生产法》进行了大幅修正,授权总统有权以国家安全为由,调查外资在美国的控制交易,在必要时采取相应干预措施。时任里根总统授权CFIUS负责审核外资投资。日本经济在八十年代迅猛崛起,《广场协定》推动日元大幅升值,刺激日本财团在美国不断收购,甚至买下了“纽约象征”洛克菲勒中心,一度引发了美国国内的“日本威胁论”。但好景不长,随着九十年代初日本经济泡沫破灭,日本企业也停止了扩张步伐。

时间继续推进到2006年,美国国会又通过《安全港口法》(SAFE Port Act),直接背景是迪拜环球港务集团(Dubai Ports World)在美国连续收购了六个港口,刺激了美国政府在911事件之后的国家安全紧张神经。2007年美国通过《外国投资和国家安全法》,进一步细化了CFIUS的主体与审核流程,并规定财政部来领导CFIUS,每年向国会提交报告。CFIUS最近一次也是最重要的相关立法则是在2018年,美国国会通过了《国防授权法》里面的《外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA),显著扩大了外国投资的审核范围。而这次让美国政府感到直接威胁的,则变成了全球实力不断提升的中国企业。

此外,1977年美国通过了《国际紧急经济事务权力法》(IEEPA),授权总统宣布紧急状态来监管国际商业,甚至直接封杀外资。这一法案是对1917年的《对敌贸易法》(TWEA)的修正,但主要制裁对象是恐怖主义、计算机黑客、贸易纠纷等严重外部威胁。此次特朗普在8月6日封杀字节跳动和微信的行政命令中都搬出了IEEPA,对互联网公司采取国家紧急状态,也是给足了面子。

联想连过五关

再来谈谈CFIUS的运作和审核。1988年的Exon-Florio修正案将外资限定标准确定为“控制”,而不是“注册地”。换言之,只要CFIUS认定是外国利益(Foreign Interests,包括外国政府、企业、组织)在实施控制,哪怕是在美国注册的企业,一样会被视为外资。此前的三一重工和字节跳动都有注册美国子公司,但这改变不了遭受审查的结果。尽管2018年博通将总部从新加坡搬到了旧金山硅谷,CFIUS一样否决了他们斥资1200亿美元收购高通的交易。

CFIUS审核目标既包括了外资收购和控股美国企业,从FIRRMA开始也包括了外资非控股投资和房地产交易。外资企业的股权结构是CFIUS的主要调查对象,是否存在政府利益更是一大敏感点,这点尤其适用于中国企业和中国基金。相对而言,上市公司在这方面比较透明,非上市公司和基金则更容易受到苛责;如果发现背后存在政府背景,哪怕是地方科技园区基金,在目前的大环境下,也很容易成为CFIUS的怀疑对象。

中国企业和CFIUS打交道最为成功的莫过于联想集团,这与联想早在1994年就在香港上市有着重要关系。2005年联想收购IBM笔记本业务ThinkPad,2014年联想29亿美元收购谷歌旗下手机子公司摩托罗拉移动,2014年联想23亿美元收购IBM的服务器业务,全部通过了CFIUS的审查。2012年联想的另外两起收购交易也通过了CFIUS的审核。但也不能忽视的是,这些交易都是在政治环境严重恶化之前进行的。

CFIUS的审核对象也不只是美国公司,而是以是否存在美国业务为标准。这意味着一家外资企业收购另外一家外资企业,只要后者在美国拥有大量业务,也会成为CFIUS的审查对象,是否满足审查标准由CFIUS决定。字节跳动2017年收购Musical.ly的时候,两家公司都不是美国公司。Musical.ly随后并入TikTok,为TikTok全球成功奠定了基础。这笔收购并没有提交给CFIUS审查,因为CFIUS审查不是反垄断审查,当时并不是强制必须的。

尽管并非强制审查,但CFIUS可以对已经完成的交易进行回溯审查,如果认为威胁到美国国家安全,同样可以否决这一交易。此次CFIUS施压字节跳动出售TikTok美国业务,直接理由就是否决字节跳动三年前收购Musical.ly的交易,迫使字节跳动吐出这一业务,即分拆出美国业务。CFIUS去年同样施压昆仑万维出售早在2016年就完成的收购美国同性交友网站Grindr的交易。

据一位近期经历CFIUS审查的中资企业在美国业务负责人介绍,如果CFIUS认为需要对外资在美业务展开国家安全调查,美国财政部会书面通知外资企业,要求提交相关证明材料,这个过程大约是1个月时间。包括初步审查和正式调查,整个过程可能持续3个月时间。如果CFIUS认为没有国家安全威胁,会书面通知企业审查通过。该中资企业收购的美国互联网公司已经顺利运营了数年时间,但收购金额和公司规模都不大,因此接到CFIUS审核通知时颇为惊讶。

 

直接施压外资

在实际操作中,CFIUS并不需要通过白宫下达命令,直接施压外资企业就可以达到目的。绝大部分遭到CFIUS否决的并购交易,外资都会主动放弃交易。蚂蚁集团收购MoneyGram的交易就是无法获得CFIUS批准而被迫放弃。而真正需要总统行政干预的案件并不多,特朗普是干预数量最多的。如果CFIUS认为某一外资对美国存在无法化解的国家安全威胁(即CFIUS无法迫使外资企业放弃),则会将调查报告提交给白宫,由总统在15天内决定下令否决交易或者剥离美国业务。

CFIUS在对字节跳动进行了半年多时间的调查之后,最终建议白宫对字节跳动实施封杀和逼迫出售。而在白宫正式颁布命令之前,正是CFIUS主席、美国财政部长努钦在施压字节跳动向美国企业出售股权。此前CFIUS也是建议白宫下达命令否决博通收购高通的交易。而特朗普要求45天封杀微信交易的行政命令并不是通过CFIUS调查的,而是直接通过IEEPA法律宣布封杀。IEEPA是和CFIUS并行的另外一个行政干预外资手段,但IEEPA授予了总统更宽泛的行政执法权力。

2019年5月,CFIUS要求昆仑万维出售2016年收购的美国同性交友网站Grindr,给了大半年的出售时间,最终在今年3月完成出售。今年年初,CFIUS通过白宫下令中长石基完成出售美国酒店信息服务商StayNTouch,给了120天的出售时间。而且如果需要,可以向CFIUS申请延长出售时间,可以再延长90天时间。资产剥离期间,交易双方需要每周向CFIUS汇报进度,交易完成后由CFIUS进行审查。

相比之下,白宫8月6日的第一道封杀令,只给了字节跳动45天时间出售TikTok美国业务,否则就要禁止美国企业和字节跳动的所有交易。这简直是在野蛮逼迫字节跳动贱价出售。即便是第二道行政命令给了90天时间,相对于一个几百亿美元的资产来说,也是在强人所难。这也是迫使字节跳动起诉白宫“不遵循正当法律程序,强行介入商业公司谈判”的主要原因。

法律规定CFIUS需要保密,因此不会对外公示任何审核的材料和依据。实际上,从创建以来,CFIUS的运作都是不透明的,也是不可预测的。CFIUS不会公布审核进展,也不会公布审核依据。在最终采取行动时,总统会在行政命令里面提一句“有可信证据显示”(credible evidence),但并不需要公布判定外资威胁美国国家安全的证据。外资在遭到CFIUS否决时,也只能选择无奈放弃。

三一曾经胜诉

CFIUS怎么判断外资在美业务对美国国家安全存在威胁?并没有对外公布的明确标准,只能由外界推断和揣测。但大体归纳,CFIUS会根据威胁(Threaten)、脆弱性(Vulnerability)和影响(Consequence)三个因素来进行评估。“威胁”即外资是否有能力以及有意图对美国带来威胁,“脆弱性”即外资在美的业务处于怎样的敏感行业,“影响”即外资能给美国安全带来多大的影响。

具体而言,外资的股权结构显然属于“威胁”因素,带有外国政府背景资金则会被认为有可能被外国政府恶意利用。外资在美国投资的行业则属于“脆弱性”,收购电影院或许问题不大,但涉及到敏感行业基本没可能。非法获取美国用户数据资料则是属于“影响”,2019年逼迫昆仑万维出售Grindr的依据就是担心“中国政府获得美国同性恋身份,以此来威胁美国重要人物”。(插句题外话,这也表明美国政府承认美国社会开明程度还不够,大量同性恋依然无法公开出柜。)

再详细一点,CFIUS评判是否威胁国家安全的标准还包括(但不限于):外资投资的美国企业或在美业务是否是政府承包商,是否承接保密项目,是否拥有关键技术或者出口管制产品,是否导致外资控制美国关键基础设施,是否接近美国政府敏感机构、军事基地或是国家实验室。

举两个例子,2018年1月CFIUS否决了中国华芯投资子公司斥资5.8亿美元收购芯片测试企业Xcerra的交易。因为使用Xcerra设备的主要芯片企业也为美国军方供货。2012年在CFIUS建议下,奥巴马政府通过行政命令否决中国三一重工美国关联公司Ralls在俄勒冈州美军基地附近修建风力发电厂。奥巴马命令Ralls在两周内撤走所有风力发电设备,90天内出售项目撤走投资。

那年三一重工收购了俄勒冈州的四个风力发电厂,计划安装自己的风力发电机,以此拓展美国市场。由于遭到CFIUS否决,Ralls在哥伦比亚特区的联邦地区法院起诉CFIUS(随后加入奥巴马政府为被告),这是历史上第一次有外国企业挑战CFIUS。诉讼在地区法庭被否决后,Ralls继续上诉到哥伦比亚特区巡回法庭。2014年巡回法庭认定总统行政命令未经适当程序,没有提供可靠真实证据,剥夺了Ralls的财产权。

这是一起里程碑式的诉讼。CFIUS的不透明审查操作首次遭到外资企业挑战,此前没有人试图挑战CFIUS的权力。不过需要强调的是,虽然三一重工赢得了上诉,但这只能让他们以更合理的价格收回投资,并不能改变这个军事基地附近风电场项目取消的结果。而且,这起诉讼无法作为TikTok起诉的先例,因为美国政治环境在过去几年已经发生重大变化,CFIUS的相关立法也在2018年出现重大调整。同样,字节跳动起诉美国政府也改变不了TikTok美国被迫出售的命运。

 

目标直指中资

2018年颁布的FIRRMA是CFIUS创办半个世纪以来最大的修订。今年1月美国财政部颁布了FIRRMA的最终实施细节,并在2月正式生效。2017年立法制定FIRRMA的原因就是“美国的国家安全状况出现了改变,可能对国家安全带来重大威胁的外商投资也发生了变化”。FIRRMA最大的限制对象就是在美国投资扩张的中国企业,而豁免审查国家则包括了英国、澳大利亚和加拿大这几个美国的传统盟友。

CFIUS有权对任何外资在美国并购投资业务进行审查,但大部分行业是自愿申报审查。哪些行业是强制申报审查的?美国政府认定国家安全相关的27个敏感行业,包括计算机存储设备制造、半导体及相关设备制造、半导体机械制造、蓄电池制造等等,涉及到国防、航空、能源、电信、芯片等行业。

此外,FIRRMA还规定关键技术、关键基础设施和关键个人数据(TID)相关领域的投资是强制申报审核范畴。正是CFIUS对TikTok进行国家安全审查的法律依据。在FIRRMA通过之后,中国企业和基金哪怕是投资美国企业获得董事席位或是接触重要产品技术,都属于FIRRMA的管辖交易范畴,都需要进行申报。显然,这道障碍的设置无形促使诸多中国企业知难而退。

需要再次强调的是,FIRRMA是两党一致推动的针对中国企业在美国投资的法律。民主党国内领袖舒默从2016年就开始公开呼吁奥巴马政府加大对中国企业在美国投资的审查,以迫使中国对美国企业进一步开放市场。他援引的投资案例则是万达收购美国连锁电影院AMC和电影公司传奇娱乐的两起交易,认为这背后涉及了中国政府的利益。尽管随后上台的特朗普和舒默在诸多问题上针锋相对,但两党依然顺利在2018年通过了《国防授权法》中的FIRRMA。

过去几年CFIUS否决的知名中资收购案包括:2016年奥巴马政府否决Grand Chip(中资企业在德国子公司)收购美国Aixtron GE公司;2017年特朗普政府否决中资背景私募基金Canyon Bridge Capital收购Lattice半导体的交易;2018年特朗普政府否决中国华芯投资子公司斥资5.8亿美元收购芯片测试企业Xcerra;2018年特朗普政府否决蚂蚁集团斥资12亿美元收购MoneyGram的交易(CFIUS迫使蚂蚁集团放弃);2020年特朗普政府否决字节跳动收购Musical.ly交易迫使字节跳动出售TikTok在美国业务。

市场经济

可以看到,CFIUS的审查范围和标准是随着国际经济环境和美国政府政策所不断变化的,政府内阁成员组成的CFIUS也极易受到政府政策的直接影响,成为政治打击的工具。随着中国经济和技术实力的迅猛崛起,中国企业不断扩展美国市场,从而成为了美国政府的高度警惕对象。特朗普政府上台之后,更是直接收紧了CFIUS的审查标准,扩大了审查范围;更多次下令中资剥离已经在美国收购运营多年的业务资产。

仅仅四年前,2016年中国在美国直接投资总计466亿美元,创下了历史新高。但从2017年就开始急剧下滑,2018年中国在美直接投资已经降到了54亿美元,2019年则为50亿美元,创下了十多年来的新低。而美国对华直接投资则在近年来始终保持稳定,2019年美国在华直接投资小幅增长至140亿美元。

或许市场经济的定义需要重新制定了。

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